Yargıtay İçtihatları Birleştirme BGK · E. 2017/5, K. 2018/7

Daire: İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Esas No: 2017/5 Karar No: 2018/7 Karar Tarihi: 06.07.2018 Resmî Gazete: 08.12.2018 ÖZET: Evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacaktır. I. GİRİŞ A) İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDAKİ BAŞVURULAR Av. K1, Av. K2 ve Av. K3 Yargıtay Birinci Başkanlığına sundukları dilekçeler ile zina eden kadın veya erkek ile birlikte olan üçüncü kişi aleyhine, eş tarafından açılan manevî tazminat davaları ile ilgili olarak Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin gerek kendi içinde verdiği kararlar, gerekse Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen kararlar arasında çelişki bulunduğu belirtilerek içtihatların birleştirilmesini talep etmişlerdir. B) YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLIK KURULUNUN KARARI VE İÇTİHADI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 04.05.2017 tarih ve 156 sayılı kararı ile; Aşağıda I-C'de belirtilen kararlar arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; aykırılığın İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca giderilmesi gerektiğine, görüşme tarihi daha sonra Birinci Başkanlıkça belirlenmek üzere, raportör üye olarak İkinci Hukuk Dairesi Başkanı K4'ın görevlendirilmesine karar verilmiştir. Daha sonra Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 19.12.2017 tarih ve 392 sayılı kararı ile; İkinci Hukuk Dairesi Başkanı K4'ın görevlendirilmesi iptal edilerek bu kez raportör üye olarak İkinci Hukuk Dairesi Üyesi K5'a vazife tevdi edilmiştir. İçtihadı Birleştirme konusu ise Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu tarafından "zina eden eş ile birlikte olan kişilere karşı açılan tazminat davaları" olarak belirlenmiştir. Ne var ki, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında belirlenen içtihadı birleştirme konusunun gerçek ihtilafı saptamaya yeterli olmadığı belirtilerek, içtihadı birleştirmenin konusunun "evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunup bulunamayacağı" şeklinde belirlenmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir. C) İÇTİHAT AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR Hukuk Genel Kurulu Kararları - 24.03.2010 gün ve 2010/4-129 E., 2010/173 K. - 22.03.2017 gün ve 2017/4-1334 E., 2017/545 K. - 29.03.2017 gün ve 2017/4-1482 E., 2017/556 K. Dördüncü Hukuk Dairesi Kararları - 06.05.2013 gün ve 2012/8809 E., 2013/8039 K. - 12.05.2014 gün ve. 2013/13062 E., 2014/7611 K. - 22.10.2014 gün ve 2013/18493 E., 2014/13595 K. - 13.01.2015 gün ve 2014/2260 E., 2015/111 K. - 11.06.2015 gün ve 2014/8510 E., 2015/7762 K. - 15.10.2015 gün ve 2014/13982 E., 2015/11481 K. - 19.11.2015 gün ve 2014/16857 E., 2015/13339 K. - 29.02.2016 gün ve 2015/16046 E., 2016/2546 K. - 03.05.2016 gün ve 2015/7149 E., 2016/6001 K. D) İÇTİHAT AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARAR ÖZETLERİ 1. Evlilik Birliği Devam Ederken Eşlerden Biri ile Evli Olduğunu Bilerek Birlikte Olan Üçüncü Kişiye Karşı Diğer Eşin Manevi Tazminat İsteminde Bulunabileceğine Yönelik Kararlar: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanlığının 2010 ve 2017 yıllarında ve Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 2015 yılı öncesinde verdiği kararlarda; eşlerin evlilik birliğini kurmakla birbirlerine karşı sadakat borcu altına girdikleri gibi mensubu oldukları aile birliğine karşı da sorumluluk altına girdikleri, evlilik birliği devam ederken bir başkası ile cinsel ve duygusal ilişkiye giren eşin eyleminin evlilik sözleşmesi ile bağlandığı, sadakat borcu altına girdiği eşine karşı haksız eylem niteliğinde olduğu, üçüncü kişinin de evli olduğunu bilerek bu evlilik dışı ilişkiye girmek suretiyle gerek yasalarca, gerek örf ve adet hukuku tarafından korunmayan haksız bir davranış içine girdiği, bu nedenle üçüncü kişinin bu davranışının da açıkça haksız eylem niteliğinde olduğu, zinanın suç olmaktan çıkarılmış olmasının bu eylemin ahlâka aykırılığını ve dolayısıyla haksızlığını ortadan kaldırmayacağı, zira bir eylemin ceza kanununa göre suç teşkil etmemesi ve müeyyidesinin düzenlenmemiş olmasının borçlar hukuku hükümlerine göre ahlâka ya da hukuka aykırı olarak kabul edilmesine engel teşkil etmediği, evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliği diğer eşin aile bütünlüğüne ve sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğinde olduğu gibi, bu eyleme katılan kişinin eyleminin de bundan ayrı düşünülemeyeceği, üçüncü kişinin sorumluluğunun ahlâka ve adaba aykırılık nedeniyle gerçekleşen "haksız fiil"den kaynaklandığı, davanın yasal dayanağını da haksız fiile ilişkin hükümlerden aldığı, esasen eşlerin evlilik birliğinin gerektirdiği sadakat yükümü bulunmakla birlikte, eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek ve buna rağmen ilişkiye giren üçüncü kişinin de eşin sadakatsizlik eylemine katıldığında, her ikisinin de bu haksız eylemlerinden birlikte ve müteselsilen sorumlu olduklarında kuşku bulunmadığı, eşlerin bu yüzden (zina nedeniyle) boşanmış olup olmamalarının da önem taşımadığı, TBK'nın 61. (BK'nın 50. ve 51. md) maddesine göre müteselsil sorumluluğunun bulunduğu durumlarda zararın tazmininin sorumluların tamamından istenebileceği gibi, bunlardan biri veya birkaçından istenebileceği, üçüncü kişi eyleminden dolayı sorumlu olduğu, aldatılan eş tarafından uğradığı zarardan dolayı manevi tazminat isteminde bulunulabileceği belirtilmiştir. 2. Evlilik Birliği Devam Ederken Eşlerden Biri ile Evli Olduğunu Bilerek Birlikte Olan Üçüncü Kişiye Karşı Diğer Eşin Manevi Tazminat İsteminde Bulunamayacağına Yönelik Kararlar: Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 2015 yılından sonra verdiği kararlarda ise Daire çoğunluğu tarafından; Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinde düzenlenen sadakat yükümlülüğünün eşler arasında söz konusu olduğu, bu yükümlülüğün eşlerin evlenme ile kurulan aile birliğinin tarafı olmasından kaynaklandığı, eşlerin kendi iradesi ile bu birliğin tarafı olmayı ve kendilerine yüklenen hak ve yükümlülükleri kabul ettikleri, sadakat yükümlülüğü ihlalinin boşanma sebebi olup eşlerin birbirinden bu nedenle aynı Kanun'un 174. maddesine göre boşanma davası ile birlikte manevi tazminat talep edebileceği gibi, Borçlar Kanunu'nun 49. (Türk Borçlar Kanunu'nun 58.) maddesine göre ayrı bir dava açmak suretiyle de kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat isteyebileceği, eşlerden herhangi birinin bir başkasıyla duygusal ve cinsel birliktelik yaşaması eyleminin sadakat yükümlülüğüne aykırılık oluşturduğu hususu tartışmasız olmakla birlikte sadakat hakkının mutlak değil nispi bir hak olduğu ve herkese karşı ileri sürülemeyeceği, aldatma eylemine katılan üçüncü kişinin aldatılan eşe karşı sadakat yükümlülüğü bulunmadığı gibi eyleminin açık ve emredici bir kanun hükmüne aykırı olmadığı, üçüncü kişinin doğrudan doğruya aldatılan eşin bedensel veya ruhsal bütünlüğüne yönelik hukuka aykırı bir fiili bulunmadığından haksız fiil sorumluluğunun koşullarının oluşmadığı, ayrıca BK'nın 41. maddesinin 2. fıkrası (TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrası) gereğince fiilin emredici bir norma değil de sadece ahlâka aykırı olması durumunda, sorumluluğa gidilebilmesi için, öncelikle subjektif değil, objektif ahlâka aykırılığın söz konusu olması ve ayrıca failin zarar görene zarar verme kastıyla hareket etmiş olması gerektiği, müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanma imkânı bulunmadığı, müstakilen ve asli olarak da işlenebilen bir eylem söz konusu olmadığından iştirak hâlinin de kabul edilemeyeceği, haksız fiil sorumluluğunu geniş ve belirsiz bir kavram olan sadakat yükümlülüğünü ihlal etmeye iştirak çerçevesinde değerlendirmenin bu sorumluluğu belirsiz hâle getireceği, Kanun'da yeri olmayan bir sorumluluğun ihdas edilmesinin doğru olmadığı, bu nedenle TMK'nın 24., BK'nın 49. (TBK'nın 58.) maddeleri hükümlerine göre eşlerden biri ile duygusal veya cinsel birliktelik yaşayan üçüncü kişinin eyleminin, aldatılan eşin kişilik değerlerine saldırı oluşturacak nitelikte bir eylem olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle aldatılan eşin manevi tazminat isteminin reddedilmesi gerektiği belirtilmiştir. E) ÖN SORUN Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında esasa geçilmeden önce konu ile ilgili olarak verilen kararlar hakkında Yargıtay İçtihadı Birleştirme İlke Kararı (RG. 13.07.1974 gün ve 15294 s.) uyarınca içtihatları birleştirme için gereken ön şartın oluşup oluşmadığı, içtihatların birleştirilmesine gerek olup olmadığı hususu ön sorun olarak gündeme getirilmiştir. Ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede; Yargıtay Kanunu'nun "Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri" kenar başlıklı 15 inci maddesinin 2 nci bendine göre Yargıtay kararları ile sınırlı olmak üzere iki hâlde içtihatların birleştirilmesinin söz konusu olduğu ve bunların: 1- Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunması, 2- Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa, Yine Yargıtay Kanunu'nun "Yargıtay Büyük Genel Kurulunun Görevleri" başlıklı 16. maddesinin 5. fıkrasında yer alan, "Hukuk Genel Kurulunun benzer olaylarda birbirine aykırı biçimde verdiği kararları ile Ceza Genel Kurulunun yine benzer olaylarda birbirine aykırı olarak verdiği kararları veya Hukuk Genel Kurulu ile Ceza Genel Kurulu; Hukuk Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi; Hukuk Genel Kurulu ile bir ceza dairesi veya Ceza Genel Kurulu ile bir ceza dairesi; Ceza Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi veya bir hukuk dairesi ile bir dairesi ceza arasındaki içtihat uyuşmazlıklarını gidermek ve içtihatları birleştirmek," şeklindeki hükmü dikkate alındığında eldeki içtihadı birleştirme konusunda başvurucunun dilekçesinde gösterilenden daha fazla karar bulunması ve Dördüncü Hukuk Dairesi uygulamasının kararlı ve sürekli olması nedeniyle içtihatların birleştirilmesine ilişkin olarak aranan ön şartın sağlanmış olduğuna oy çokluğu ile karar verilmiştir. II. KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER A) YASAL DÜZENLEMELER 4721 SAYILI TÜRK MEDENİ KANUNU Madde 24 - Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır. Madde 25 - Davacı, hâkimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir. Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir. Davacının, maddi ve manevi tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır. Manevi tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; mirasbırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez. Davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir. Madde 161 - Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur. Madde 174- Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir. Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir. Madde 185- Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur. Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler. Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar. 818 SAYILI BORÇLAR KANUNU (MÜLGA) HAKSIZ MUAMELELERDEN DOĞAN BORÇLAR (A) UMUMİ KAİDELER Mesuliyet şartları: Madde 41 - Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur. Ahlâka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur. Şahsi menfaatlerin haleldar olması: Madde 49 - (Değişik madde: 04/05/1988 - 3444/8. md.) Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir. Hâkim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir. Müteselsil mesuliyet: 1- Haksız fiil hâlinde Madde 50 - Birden ziyade kimseler birlikte bir zarar ika ettikleri takdirde müşevvik ile asıl fail ve fer'an methali olanlar, tefrik edilmeksizin müteselsilen mesul olurlar. Hâkim, bunların birbiri aleyhinde rücu hakları olup olmadığını takdir ve icabında bu rücuun şumulünün derecesini tayin eyler. Yataklık eden kimse, vaki olan kârdan hisse almadıkça yahut iştirakiyle bir zarara sebebiyet vermedikçe mesul olmaz. 2 - Muhtelif sebeplerin içtimai hâlinde Madde 51 - Müteaddit kimseler muhtelif sebeplere (haksız muamele, akit, kanun) binaen mesul oldukları takdirde haklarında, birlikte bir zarar vukuuna sebebiyet veren kimseler hakkındaki hükümlere göre muamele olunur. Kaideten haksız bir fiili ile zarara sebebiyet vermiş olan kimse en evvel, tarafından hata vaki olmamış ve üzerine borç alınmamış olduğu hâlde kanunen mesul olan kimse en sonra, zaman ile mükellef olur. 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU A. Sorumluluk Genel olarak MADDE 49- Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlâka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Kişilik hakkının zedelenmesi MADDE 58- Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir. Sorumluluk sebeplerinin çokluğu 1. Sebeplerin yarışması MADDE 60- Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir. 2. Müteselsil sorumluluk a. Dış ilişkide; MADDE 61- Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır. b. İç ilişkide; MADDE 62- Tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulur. Tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişi, bu fazla ödemesi için, diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkına sahip ve zarar görenin haklarına halef olur. B) KAVRAMLAR VE KURUMLAR 1. Haksız fiil sorumluluğu Hukukumuzda borçların kaynağı; sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ya da bir kanun hükmü olarak kabul edilmiş olup, haksız fiilden doğan borçlar; mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 41.-60. maddeleri arasında, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49.-76. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Haksız fiil kusurlu ve hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar verilmesidir. 6098 sayılı TBK'nın 49. maddesinde belirtildiği üzere bir haksız fiil sonucu zarara uğrayan kimse, uğradığı zararın tazminini bu haksız fiilden sorumlu olan kimseden veya kimselerden talep edebilir. Haksız fiilden söz edilebilmesi için TBK'nın 49/1. maddesine göre şu dört unsurun birlikte bulunması zorunludur: Öncelikle hukuka aykırı bir fiil bulunmalı, bu fiili işleyen kusurlu olmalı, kusurlu şekilde işlenen ve hukuka aykırı olan bu fiil nedeniyle bir zarar doğmalı ve sonuçta doğan zarar ile hukuka aykırı fiil arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Bu unsurların tümünün bir arada bulunmadığı, bir veya birkaç unsurun eksik olduğu durumlarda haksız fiilin varlığından söz edilemez. Bunun yanı sıra TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrası, zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlâka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren kimsenin de, bu zararı gidermekle yükümlü olduğunu düzenlemiştir. Bu nedenle, hukuka aykırı fiilden kaynaklanan haksız fiil sorumluluğunun koşullarına değinildikten sonra, ahlâka aykırı fiilden kaynaklanan sorumluluğun farklı yönlerinin ayrıca incelenmesinde yarar görülmektedir. a) Hukuka aykırı fiil Bir kimsenin kusura dayanan haksız fiil sorumluluğunun temel şartı, sorumlu tutulacak kişinin işlediği bir fiilin (eylemin) bulunmasıdır. Kendisinden tazminat istenen şahsın fiili yoksa sorumluluğu da söz konusu olmaz. Haksız fiil hukuku bakımından hukuka aykırılık, "kişilerin mal ve şahıs varlıklarını doğrudan doğruya veya dolaylı bir şekilde koruma amacı güden, yazılı ya da yazılı olmayan emredici davranış kurallarının ihlali"dir. Kişilerin mal ve şahıs varlıklarının hukuk düzeni tarafından doğrudan doğruya korunması, herhangi bir hukuka uygunluk sebebi bulunmadıkça, mutlak hak ihlâllerinin hukuka aykırı kabul edilmesini ifade eder. Nitekim mutlak haklar, herkese karşı ileri sürülebilen yani hukuk düzeninin herkesi herkese karşı riayetle mükellef kıldığı haklar olarak nitelendirilir. Buna karşılık, mutlak haklar dışında kalan diğer menfaatlerin ihlalinin hukuka aykırı olarak kabul edilebilmesi, objektif hukuka aykırılık teorisine göre, bir özel koruma normunun varlığına ve bu norm ile ihlal edilen menfaat arasında ayrıca hukuka aykırılık bağının bulunmasına bağlıdır. b) Zarar Haksız fiilin bir diğer unsuru zarardır ve zarar kişinin mal varlığının rızası dışında azalmasıdır. Zararın dar ve geniş olmak üzere iki anlamı vardır. Dar anlamda zarar, kişinin mal varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi ifade ederken, geniş anlamda zarar, kişinin sadece mal varlığındaki azalmayı değil kişi varlığında uğradığı zararı da ifade eder. Manevi zarar, kişilik hakları hukuka veya ahlâka aykırı bir fiille saldırıya uğrayan kişinin duyduğu acı, elem, üzüntü ve kederi ifade eder. Hukukumuzda kural olarak doğrudan doğruya zarar görme koşulu söz konusu olup, TBK'nın 56. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen ağır bedensel zarar ve ölüm hâli dışında kişilik hakkına saldırı nedeniyle yansıma yoluyla manevi zarar tazminine imkân veren başka hüküm bulunmamaktadır. c) Nedensellik (İlliyet) bağı Haksız fiil nedeniyle tazminat sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için gereken koşullardan birisi de fiil ile meydana gelen zarar arasında uygun bir sebep sonuç ilişkisinin bulunmasıdır. Zararın işlenen fiilin sonucu olmadığı durumlarda zararın tazmininin failden istenebilmesi mümkün değildir. d) Kusur Kusur, hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememiş olmakla beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmamaktır. Kast, kusurun en ağır derecesidir. Failin hukuka aykırı fiili sonucun bilincinde olduğunu ve bu sonucu istediğini ifade eder. İhmal, hukuka aykırı sonucu arzu etmemesine rağmen bu sonucun meydana gelmemesi için iradesini yeter derecede kullanmamak, hâl ve şartların gerektirdiği dikkat ve özeni göstermemektir. 2. Ahlâka aykırı fiilden kaynaklanan haksız fiil sorumluluğu Genel ve toplumsal ahlâk kurallarına aykırı bir fiille başkasına zarar verilmesi durumunda fiil hukuka aykırı olmasa bile TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrasına göre tazminat talep edilebilecektir. Madde metninin yazım şeklinden anlaşılacağı üzere, ahlâka aykırı fiilden kaynaklanan tazminat sorumluluğunda, diğer koşullar aynı olmakla birlikte, kanun koyucu kusurun kast derecesinde olmasını aramaktadır. 3. Kişilik hakları Türk Medeni Kanunu'nun 24. ve 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 49. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 58.) maddeleri ile koruma altına alınan kişilik hakları, kişisel varlıkların korunmasıyla ilgilidir. Kişilik hakları, kişiliği oluşturan değerler üzerindeki mutlak surette korunan, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları ifade eder. Kişinin hayatı, beden ve ruh sağlığı, beden bütünlüğü, özgürlüğü, onur ve saygınlığı, özel hayatının gizliliği, sırları gibi unsurlara yönelik bir saldırı kişilik hakkının ihlali sayılır. Ancak kişilik haklarının zamana ve durumun koşullarına göre değişebilen dinamik bir alan olması nedeniyle kapsamı konusunda sınırlayıcı bir sayım yapmak mümkün olmamaktadır. 4. Sadakat yükümlülüğü Aile hukukunda sadakat yükümlülüğünün dayandığı temel yasal düzenleme olan, Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 185. maddesinin 3. fıkrasında eşlerin birbirine sadık kalmak zorunda oldukları düzenlenmiş, ancak sadakat yükümlülüğünün bir tanımı yapılmamıştır. Eşler arasındaki sadakat yükümlülüğü, evliliğin kurulmasıyla başlayıp evlilik birliğinin herhangi bir nedenle (iptal, ölüm, boşanma vb.) sona ermesine kadar devam eder. Bu süre boyunca verilen ayrılık kararı veya eşlerin fiilen ayrı yaşamaları ya da boşanma davası açılmış olması, sadakat yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Sadakat yükümlülüğü denilince akla ilk olarak cinsel sadakat gelse de; bu boyuta ulaşmamış duygusal ilişki ve yakınlaşmalar, evlilik birliğine zarar verecek alışkanlıklar, eşlerin birbirlerinden gizli işler yapmaları, sır saklamamaları, yalan söylemeleri gibi örneklerde de sadakat yükümlülüğünün ihlali söz konusudur. 5. Eşler arasındaki sadakat yükümlülüğünün ihlalinin sonuçları Sadakat yükümlülüğünün ihlalinin zina teşkil eden bir şekilde gerçekleşmiş olması özel ve mutlak bir boşanma sebebi olup, aldatılan eş, TMK'nın 161. maddesi uyarınca boşanma davası açabilecektir. Ancak anılan maddeye göre bu nedenle boşanma davası açma hakkı eşin zinayı öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle düşer. Ayrıca aldatılan eşin zinayı affetmesi durumunda bu nedenle boşanma davası açma hakkı ortadan kalkmaktadır. Bunun yanı sıra sadakat yükümlülüğünün ihlali durumunda diğer eşin evlilik birliğinin temelden sarsıldığını belirterek ve TMK'nın 166. maddesine dayanarak boşanma dava açabilmesi mümkündür. Bu nedenle açılacak boşanma davalarında, sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşten kusur durumuna göre TMK'nın 174. maddesi gereğince maddi ve manevi tazminat istenebileceği gibi, koşullarının oluşması durumunda TMK'nın 175. maddesi gereğince yoksulluk nafakası da talep edilebilecektir. 6. Zina Eşler arasında sadakat yükümlülüğünün ihlali biçimlerinden biri olan zina, TMK'nın 161. maddesinde özel ve mutlak bir boşanma sebebi olarak düzenlenmiş olmakla birlikte, TMK'da zina ile ilgili olarak yapılmış bir tanım bulunmamaktadır. Eşlerin birbirlerine karşı olan sadakat yükümlülüğünün ihlali için her durumda zina fiilinin gerçekleşmesi gerekmez. Başka bir deyişle zinanın söz konusu olabilmesi için eşin üçüncü kişi ile cinsel ilişki yaşaması gerekirken, cinsel ilişki niteliği taşımayan diğer ilişki ve yakınlaşmalar ile de sadakat yükümlülüğünün ihlali mümkündür. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda zina suçuna yer verilmemiştir. III. BİLİMSEL GÖRÜŞLER Konu ile ilgili olarak öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre hukukta bir kimsenin eşi tarafından aldatılmama hakkı şeklinde herkese karşı ileri sürebileceği bir kişilik hakkı yoktur; burada söz konusu olan sadece Aile Hukukunun evlilik sözleşmesinden doğan ve eşlerin birbirine karşı üstlendikleri sadakat yükümüne karşılık gelen nispi bir haktır. Başkasının eşiyle ilişki kuran kişinin sırf bu ilişkisi sebebiyle aldatılan eşin herhangi bir kişilik hakkına tecavüz ettiği söylenemeyeceğinden, ona karşı tazminatla yükümlü olması da söz konusu olmaz. Nispi (sübjektif) bir hakka verilen zararın TBK m. 49/2 çerçevesinde haksız fiil oluşturması için failin özellikle mağdura zarar verme amacı taşıması gerekir. Karşı yöndeki görüşlerde ise, aldatan eşin ve üçüncü kişinin birlikte gerçekleştirdikleri aldatma eyleminin, aldatılan eşin duygusal kişiliğini ihlal ettiği kabul edilerek TBK'nın 49. maddesi anlamında haksız fiil sorumluluğuna yol açabileceği savunulmuştur. IV. GEREKÇE İçtihadı birleştirmenin konusu; evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunup bulunamayacağı hususundadır. Yasal dayanağını TMK'nın 185. maddesinin 3. fıkrasından alan eşler arasındaki sadakat yükümlülüğü, evlilik birliğinin taraflarını oluşturan eşlerin birbirlerine karşı ileri sürebilecekleri nispi bir hak olup, eşler bu yükümlülüğün ihlal edilmemesini ancak birbirinden talep edebilirler. TMK'nın 174. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye göre manevi tazminat sadece kusurlu olan diğer eşten ve ancak boşanma davası ile birlikte istenebilir. Bir kimsenin eşi tarafından aldatılmamayı isteme hakkı şeklinde herkese karşı ileri sürebileceği mutlak bir kişilik hakkı yasalarda yer almadığından, aldatma eylemine katılan üçüncü kişinin aldatılan eşin bir mutlak hakkını ihlal etmesi söz konusu değildir. Başka bir anlatımla, evlilik birliğinin tarafı olmayan ve dolayısıyla sadakat yükümlülüğü bulunmayan üçüncü kişinin eşler arasındaki evlilik sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklere uyma zorunluluğu bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi'nce verilen iptal kararları ve daha sonra zina suçunun kanundan çıkarılması karşısında, Medeni Hukuk alanında da evli bir kişiyle birlikte olmayı yasaklayan bir hukuk kuralına rastlanmadığından, üçüncü kişinin eyleminin herhangi bir koruma normunu ihlal ettiği söylenemez; bu yönden hukuka aykırı kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla hukuka aykırılık koşulu gerçekleşmeyen bir eylem nedeniyle TBK'nın 49. maddesinin 1. fıkrası gereğince haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olmadığı açıktır. Eşlerden biri yalnızca diğer eşten sadakat yükümlülüğüne uygun davranmasını talep edebilir. Üçüncü kişinin sadakat yükümlülüğünün bulunmaması nedeniyle, evli eşle birlikte olan üçüncü kişinin bu davranışının diğer eşin kişilik haklarına doğrudan bir saldırı niteliğinde olduğu söylenemez. TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrası, zarara sebep olan fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlâka aykırı bir fiille kasten başkasına zarar veren kişinin de haksız fiil sorumluluğunu kabul etmiştir. Evli bir kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin eyleminin ahlâka aykırı olduğunu söylemek mümkündür; ancak üçüncü kişinin TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrasına göre tazminatla sorumlu olduğunu kabul edebilmek için birlikte olduğu kişinin evli olduğunu bilmesine rağmen bu fiili işlemesi yeterli değildir. Çünkü bu fıkra, ahlâka aykırı fiilin kasten (sırf diğer eşe zarar verme amacıyla) işlenmesini aramaktadır. Konumuz açısından üçüncü kişinin fiilinin haksız fiil olarak nitelendirilebilmesine olanak bulunmadığından, sadece aldatma fiiline iştirak etmesi nedeniyle, aldatan eşle birlikte TBK'nın 61. maddesi çerçevesinde müteselsilen sorumlu tutulabilmesi de mümkün değildir. Hemen belirtilmelidir ki, üçüncü kişinin katıldığı aldatma eylemi ile bağlantılı olmakla birlikte sadakatsizlik olgusundan farklı olarak, bağımsız, özel ve nitelikli bir kişilik hakkı ihlali durumunda, eş söyleyişle üçüncü kişinin doğrudan aldatılan eşin kişilik değerlerine yönelik hukuka aykırı bir fiilde bulunması durumunda manevi tazminat sorumluluğunun doğacağında tereddüt bulunmamaktadır. Bu kapsamda örneğin, aldatma eylemi ile bağlantılı olarak üçüncü kişinin, aldatılan eşin konut dokunulmazlığını ihlal etmesi, özel yaşamına müdahale etmesi, sır alanına girmesi, ele geçirdiği bazı özel bilgileri ifşa etmesi, kullandığı söz ve diğer ifadeler ile onur ve saygınlığını zedelemesi gibi eylemlerinde hukuka aykırılık unsurunun gerçekleştiği şüphesizdir. Hâl böyle olunca, üçüncü kişi tarafından gerçekleştirilen başkaca bir kişilik hakkı ihlali bulunmadıkça, salt evli bir kişiyle birlikte olmak şeklindeki eyleminden dolayı aldatılan eşin üçüncü kişiden manevi tazminat isteyebilmesinin mümkün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. V. SONUÇ Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler, yargısal ve bilimsel içtihatlarla bu çerçevede yapılan değerlendirmeler sonucunda "evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacağı" yönünde 06.07.2018 günü üçüncü görüşmede oy çokluğu ile karar verilmiştir. — Not: Karara üç ayrı karşı oy yazısı eklenmiştir. Karşı oyda özetle; aldatma fiilinin aldatılan eşin kişilik haklarına (onur, saygınlık, dış şeref ve haysiyet) saldırı oluşturduğu, üçüncü kişinin de bu haksız fiile katılan olarak müteselsilen sorumlu tutulması gerektiği, TBK m. 49/2'deki "kasten" ibaresine dar bir anlam yüklenmesinin isabetli olmadığı ve kararın Anayasa m. 36'daki hak arama hürriyetini zedelediği görüşleri ileri sürülmüş; ilk iki toplantıda tazminat lehine görüşün 15 ve 21 oy önde olmasına rağmen nitelikli çoğunluk sağlanamadığı, üçüncü toplantıda salt çoğunlukla aksi yönde karar çıktığı vurgulanmıştır.